山东
网络色情犯罪实务研究
张洪强律师刑事实务研究节选
案情简介：
2017年3月份以来，被告人龚某某在互联网上建立了xxxx.com、xxxx.com、xxxx.com等二十余个可以提供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站，并通过挂载广告的方式从中牟利。经鉴定，其所建网站中含淫秽视频588部。案发后，公安机关侦查人员使用电脑打开被告人龚某某设立的多个网站，输入“xxxx”“xxxx”“xxxx”“xxxx”等关键词搜索出多个包括敏感信息的标题，后使用迅雷下载软件下载视频588部，经鉴定均为淫秽物品。
本案证据情况：
1、受案登记表、抓获经过、发破案经过、指定管辖文件。
2、扣押决定书及扣押清单。
3、电子数据提取固定清单。
4、电子数据现场提取笔录
5、远程勘验笔录。
6、情况说明。
7、重复视频明细。
8、网站列表。
9、xx市公安局淫秽物品鉴定书。
10、户籍信息、电话查询记录。
11、被告人的供述。
一审法院以传播淫秽物品牟利罪判处被告人龚某某有期徒刑十年，被告人上诉，青岛市中级人民法院经审理，改判被告人三年有期徒刑。
总结反思：
1、龚某某在主观方面与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接故意不同。其设立的网站基于互联网爬虫技术而自动获取互联网上的BT种子文件信息，其认识到爬虫程序所搜索到的部分BT种子信息可能会被用于下载淫秽视频，但为了增加观看广告的流量而放任这一结果的发生，故其主观上虽对牟利是追求、希望的直接故意，但对传播淫秽物品持放任的态度。
2、没有证据证实龚某某与BT种子所关联的淫秽视频发布者之间存在共谋，其网站数据库内可以下载到淫秽视频，是BT种子、淫秽视频上传者的直接故意和龚某某的间接故意交织在一起共同作用的结果。在此情形下，要求龚某某承担与典型意义的淫秽网站等具有直接故意的淫秽物品传播牟利者相同的刑事责任，违背罪责刑相一致的原则。
3、龚某某在客观行为及危害结果上与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果亦不同。
典型意义上利用互联网传播淫秽物品牟利罪的行为及结果应当是，淫秽网站、实时通信软件建立的群聊、聊天室的控制者等以直观展示的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网站提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。
而龚某某的行为只是设置爬虫程序在互联网上搜索各类BT种子信息，这些BT种子信息中包含部分含有淫秽视频的BT种子信息，其并非是淫秽视频的直接提供者。其行为的结果也表现为，通过特定关键词搜索到包含淫秽视频BT种子信息的网站用户不能直接看到淫秽视频的内容，必须通过搜索到的信息将BT种子下载后，再通过另外的下载软件才有可能将淫秽视频下载观看。其行为和结果与典型意义上传播淫秽物品牟利罪直接陈列的行为、结果均存在差异，具有一种基于互联网技术的非直观性，就此单纯以其网站数据库中所能搜索到包含特定关键词的BT种子信息能够下载的淫秽视频数量对其量刑，亦有违罪责刑相一致的原则，原审判决量刑明显过重。
4、龚某某传播淫秽物品牟利行为的传播范围、违法所得根据现有证据难以认定。本案中并无充分证据证实其网站通过用户搜索BT种子下载淫秽视频的传播范围，其有关经营网站获利50余万元的供述一方面没有客观证据等印证，另一方面也不能区分其中的合法收入与违法所得。
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》根据公正审理相关刑事案件的现实需要，规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”
综上，本案给予BT种子文件信息所下载的淫秽视频数量和违法所得情况与相关司法解释中的数量标准规定情形不同，本案不宜适用相关司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。
张洪强律师，专注于网络犯罪研究。
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