有网友问：如果员工在医疗期内试用期到期了，能否延长试用期？可以辞退吗？应该如何操作？

我答：此问题没有明确的法律规定，在司法实践中存在争议。

当一个试用期员工入职没多久便因病进入医疗期，对于用人单位来说，是比较郁闷的事情。

根据原劳动部《关于发布<企业公职患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（劳部发[1994]479号文）第三条之规定，试用期人员的医疗期为三个月。

而劳动合同可以约定的试用期最长为6个月。因此试用期员工一旦进入医疗期，基本无法达成试用考察的目的。

如果因医疗期导致试用期满，员工自然转正，对于用人单位来讲，于情于理都有点说不过去。此时又无法直接辞退员工，就会进入进退两难的尴尬境地。

关于此场景，我们探讨两个问题。

一、试用期遇上医疗期，是否可以延长试用期？

在《劳动法》、《劳动合同法》中，没有关于可以延长试用期的法律规定。

但是在部分地区的劳动合同条例、实施细则中，有试用期中止、劳动合同中止、试用期可以扣除病假的规定。

《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第十五条：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

第三十条：经双方当事人协商一致的劳动合同可以中止。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。

《山西省劳动合同条例》二十三条： 用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。

第二十四条：协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或者条件。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。

《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则》（津人社规字〔2018〕14号）第十三条：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”

《上海市劳动合同条例》第二十六条第二项：劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，劳动合同中止履行。

建议用人单位在劳动合同中与劳动者约定，当试用期遇到医疗期时，试用期中止或劳动合同中止履行，待医疗期到期后再继续履行试用。

在双方有明确约定的情况下，一旦出现劳动争议，基本会得到支持。从某种意义上说，这种处理方式就是变相延长了试用期。

除了劳动合同中止，如果能与劳动者协商一致，也可以延长试用期。但是该试用期仍然需要在法律许可的范围内。

如一年期劳动合同，约定了2个月试用期，不能将2个月试用期延长为3个月、4个月试用期。

如3年期劳动合同，约定了3个月试用期，经协商一致，将试用期调整为6个月。

而3年以上的劳动合同，法律允许约定的最长试用期为6个月，此时延长后仍然没有超过法定的最长试用期期限，这种情况下是可以的。

二、试用期遇上医疗期，是否可以解除劳动合同？

在《劳动合同法》中，对于医疗期解除劳动合同的限制主要是第四十二条第三项：患病或者非因工负伤的劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得依据第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动关系。

对于试用期解除，《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”。

敲重点：医疗期解除仅仅强调了不得依据第四十条（医疗期满不能从事原工作、不胜任工作、客观情况发生重大变化）、第四十一条（经济性裁员），但是并没有排除第三十六条（协商解除）和第三十九条（过失性辞退）两种情形。

试用期解除也没有排除第三十六条、第三十九条的解除情形。

除了协商一致解除外，解决这个问题的答案就藏在第三十九条第一项：试用期被证明不符合录用条件的。

员工医疗期主要影响的是试用期出勤，我们可以把出勤要求设计到入职时签订的录用条件告知书中。

其中图中第12条至15条为试用期考勤要求，第13条为不论何种原因，累计缺勤10天以上为不符合录用条件。

当员工出现累计缺勤10天以上时，以《劳动合同法》第三十九条第一项“试用期被证明不符合录用条件的”为由解除劳动合同即可。

此解除理由与医疗期解除劳动合同的限制无冲突。

需注意，解除决定一定要在试用期结束之前做出。

为稳妥起见，除录用条件告知书外，可以同时在劳动合同、公司规章制度中规定“试用期间无论何种原因，累计缺勤N个工作日以上均视为不符合录用条件”。

应用此解决方案时，需特别关注上海地区。

因为《上海市劳动合同条例》第39条规定：如果劳动者在医疗期内出现劳动者过失性辞退情形的（不包括严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的、被依法追究刑事责任的三种过失性辞退情形），应当顺延至医疗期满。

此条并没有排除《劳动合同法》第39条第一项试用期被证明不符合录用条件。

因此，在上海地区，员工在试用期内，如果医疗期尚未结束，不能以缺勤作为不符合录用条件解除劳动合同。

但是医疗期满后，再以此为由解除劳动合同是没有问题的。

关于试用期遇上医疗期，从减少劳动用工风险的角度，建议用人单位：

1、在劳动合同中，对于试用期遇上医疗期的情况，约定试用期中止或劳动合同中止履行，为实际延长试用期操作提供依据。

2、当员工在试用期进入医疗期时，给员工发出试用期中止（劳动合同中止）通知书，通知书中要描述中止依据（公司制度、劳动合同约定、地方性规定）。

3、在劳动合同、规章制度、录用条件告知书中，明确约定“试用期间无论何种原因，累计缺勤N个工作日以上均视为不符合录用条件”，为出现此情况时解除劳动合同提供制度和依据支持。

以上建议仅是解决问题的思路，不代表可以完美解决试用期遇上医疗期的问题。

因为国家法律层面并没有明确规定，部分地方规定也仅仅涉及劳动合同中止、试用期中止。

在司法实践中，由于对于法条的理解不同，可能会出现不同的判决结果。

三、试用期内患病的相关判例

1、（2014）沪二中民三（民）终字第89号

……

本院认为，试用期间劳动者的相应权益应当受到保护。对于试用期内的员工，如突患疾病的，应当给予享受医疗期的待遇，用人单位不得随意解除劳动合同，但是并非试用期内患病的一律不得解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条规定的劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得行使劳动合同解除权的限制性规定是有针对性的，即仅限于用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的，即解雇理由为劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的以及经济性裁员。

而《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以行使合同解除权的条款并无限制性规定，即试用期只要用人单位证明劳动者确不符合录用条件，可以即时解除劳动合同。

……

2、（2021）鲁0102民初6083号

……

本案中，公司在试用期内与翟某解除劳动合同，翟某主张公司在其试用期患病期间解除劳动关系违法，但该情形并非劳动合同法第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形，故其该项主张，于法无据，本院不予支持。

……

3、（2017）沪0120民初1736号

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劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告并未证明原告不符合录用条件，应承担举证不能的法律后果，故本院认定被告系违法解除。至于原告提出试用期患病，并不构成用人单位不可解除劳动合同的法定理由。

……

4、（2015）浙绍民终字第582号

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对于在试用期内患病是否适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定不得解除劳动合同的问题，上诉人主张李某的工作需要经常做蹲下、起立等动作，但其自身原因无法完成此类频繁的动作，因其尚在试用期内，其身体被证明不符合录用条件，且不符合录用条件的事实已经由李某确认，无需证明，故上诉人可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与李某解除劳动合同。对此本院认为，经体检，李某与上诉人签订劳动合同并被送往加篷国，该事实可视为李某符合上诉人的用工条件，仅凭双方签订的协议书不足以认定李某因自身身体健康情况而不符合录用条件，故本院对上诉人称李某因无法完成蹲下、起立等动作而不符合录用条件的主张不予采信。

……

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