一念之间的量刑质变

2021年《刑法修正案（十一）》施行后，开设赌场罪的量刑分界点从三年提升至五年。这意味着，“情节严重”的认定直接决定了被告人是面临“五年以下”的刑罚，还是“五年以上十年以下”的重刑区间。一旦被认定为“情节严重”，最低刑期即为五年，缓刑空间被极大压缩。

“情节严重”的认定，是开设赌场罪辩护中决定命运的战场。 而在这场战场上，理解量化标准、掌握计算规则、发现并利用计算漏洞，是辩护律师的核心武器。

一、量化标准的法律依据

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条规定，实施网上开设赌场行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上。 指赌场通过提供赌博服务直接获取的利润累计达到3万元。

（二）赌资数额累计达到30万元以上。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

（三）参赌人数累计达到120人以上。 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，但如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算。

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的。

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的。

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注。

（七）招揽未成年人参与网络赌博的。

（八）其他情节严重的情形。

上述情形满足任意一项即可认定“情节严重” ，无须多项同时具备。例如，赌资28万元（未达30万），但参赌人数130人，仍构成“情节严重”。

二、量化标准的辩护空间

（一）赌资计算的“重复计算”问题

这是“情节严重”辩护的核心战场。 网络赌博中，同一笔资金可能在多轮投注中被反复使用。如果侦查机关以后台“累计投注额”作为赌资，同一笔钱可能被计算多次。

根据近年司法政策调整，赌资数额的认定应以犯罪嫌疑人实际投入的赌本为准，避免对同一笔资金的反复流转进行重复计算。如果在案证据认定赌资达到“情节严重”标准，但计算方式存在重复计算，或计算依据明显不符合客观实际情况，辩护人提出相关抗辩意见后，根据存疑有利于被告人原则，可以主张涉案情节并未达到“情节严重”，从而争取在五年以下量刑。

实践中，以下四类资金应主张从赌资中剔除：同一玩家反复充值的循环资金、行为人自有资金投入、重复参赌人员的重复计算、合法日常往来资金。

（二）共犯的“5倍规则”

为赌博网站提供技术支持、资金结算等服务的共犯，其“情节严重”的认定标准另有规定——数量或者数额达到规定标准5倍以上的，才认定为“情节严重”。具体而言：技术支持类收取服务费10万元以上，支付结算类收取服务费5万元以上或帮助收取赌资100万元以上。

（三）线下赌场“情节严重”标准的法律真空

传统线下赌场的“情节严重”认定标准在现行法律中存在真空。《意见》聚焦于利用网络的赌博形态，并未扩大至传统线下赌场。以《意见》认定线下赌场“情节严重”，本质上构成对刑法解释范围的实质扩张，违反罪刑法定原则。

三、典型案例的启示

郑某、龚某开设赌场案（2025年最高法典型案例）：被告人利用“六合彩”开奖结果开设网络赌场，接受投注1.9亿余元。主犯郑某获刑五年十个月；从犯龚某因系从犯、坦白、认罪认罚，获刑二年六个月，缓刑三年。

同一案件，主犯实刑五年十个月，从犯缓刑——核心差距不在于金额，而在于“从犯+认罪认罚”的叠加从宽效果。

四、辩护策略

第一，精细化审查赌资计算方式。 调取平台后台完整投注日志，逐笔核对资金流水，识别并剔除循环投注、自有资金、重复参赌人员等不应计入赌资的部分。如果检方以累计投注点数认定赌资，应当依据“投注的本质是资金量的增加”这一法理，主张以实际投入资金作为认定标准。

第二，积极争取从犯认定。 在共同犯罪中，即使达到“情节严重”标准，如果行为人在整体犯罪链条中仅起次要或辅助作用，应当积极争取从犯认定。从犯“应当”从轻、减轻处罚，是实现降档量刑的关键路径。

第三，关注案件管辖地的量刑标准差异。 2025年以来，江西、江苏、吉林等省份已出台新的量刑实施细则，将“情节严重”的赌资门槛提高至100万元以上、违法所得提高至10万元以上。在适用新规的省份，“赌资30万元”不再当然等同于“情节严重”。

“情节严重”的认定，是开设赌场罪案件中最关键的辩护战场之一。在刑期从“五年以下”跨越到“五年以上十年以下”的关键节点上，每一个数字的核减都可能价值一年以上的自由。 准确理解量化标准、敏锐发现计算漏洞、充分运用“存疑有利于被告人”原则，是每一位刑辩律师的基本功。