2023年6月29日，江苏省昆山市人民法院对何某良、王某端销售《和平精英》“鸡腿”外挂一案一审公开宣判，两人以侵犯著作权罪被判处有期徒刑四年，各并处罚金人民币二千万元。该案涉案金额近六千万元。2024年，终审法院维持了一审判决。

2019年，四名被告人贩卖《绝地求生》外挂，被以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处有期徒刑一年六个月至三年不等。2021年，崔某某、肖某某开发并销售“劲舞团”外挂“劲舞飞飞”，获利十二万余元，法院认定构成非法经营罪。2022年，孙某、杨某对外销售游戏外挂一万四千八百一十三人次，厦门市思明区人民法院以提供侵入计算机信息系统程序罪判处二人有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金五万元。同年，上海市松江区陈某售卖一款手游外挂，被认定未经许可复制游戏数据并修改、故意避开技术保护措施，以侵犯著作权罪判处有期徒刑一年，并处罚金七万元。

四个罪名，刑期从一年到四年，罚金从五万元到二千万元。外挂到底该定什么罪？

一、非法经营罪：入刑的始点

网络游戏外挂入刑的第一案，走的是非法经营罪。谈某某、刘某某、沈某某研发“007传奇3外挂”“超人外挂”，挂接运营《恶魔的幻影》，经营额二百八十一万余元。北京市海淀区人民法院一审以非法经营罪判处主犯有期徒刑二年六个月，检察机关以定性错误、量刑畸轻提出抗诉。北京市第一中级人民法院二审作出（2007）一中刑终字第1277号刑事判决，认定涉案外挂软件属于非法互联网出版物，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十一条、第十二条第二款，改判主犯有期徒刑六年，并处罚金五十万元。雷腾律师滕立章作为该案受害方广州光通通信发展有限公司的代理律师，全程参与案件的举报及审理全程。

当时的定性链条是：外挂属于非法互联网出版物，违反出版管理秩序，构成非法经营罪。链条前端有两项依据，一是乐鱼平台-乐鱼（中国）一站式服务平台出版总署等五部门2003年12月23日《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，把“私服”“外挂”定性为非法互联网出版活动；二是原乐鱼平台-乐鱼（中国）一站式服务平台出版总署、信息产业部2002年6月27日颁布的《互联网出版管理暂行规定》。

两项依据此后都发生了变化。《互联网出版管理暂行规定》已于2016年3月10日被《网络出版服务管理规定》（国家乐鱼平台-乐鱼（中国）一站式服务平台出版广电总局、工业和信息化部令第5号）取代并同时废止，“互联网出版”被“网络出版服务”替代。《网络出版服务管理规定》第二条把网络出版物界定为“具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品”，网络游戏属其中第一类，但外挂是一个挂接运行的程序，并不向公众提供作品内容（值得注意的是，部分案件以提供外挂中含有客户端内容为认定依据）。

首例案一审没有认定侵犯著作权罪，理由是突破技术保护措施、修改数据并不等同于“复制发行”。当时立法没有为避开技术措施的行为留出通道，也没有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪名，非法经营罪是唯一能用的出口。滕立章律师认为，当前立法已经给出更贴切的罪名，再回到非法经营罪这一兜底条款，并不适宜。

二、刑法第二百一十七条第六项

刑法修正案（十一）在刑法第二百一十七条增加第六项：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。该修正案2020年12月26日通过，2021年3月1日施行。对应的刑罚是，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

入罪标准在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，2025年4月26日施行）第十三条：违法所得数额在三万元以上的属“违法所得数额较大”，非法经营数额在五万元以上的属“有其他严重情节”，数额、数量达到相应标准十倍以上的，属“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。该条第二款明确，明知他人实施侵犯著作权犯罪，而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，达到前款标准的，以侵犯著作权罪追究刑事责任。

雷腾律师认为：适用这一项有一道前置门槛：被避开、破坏的技术措施必须是著作权法规定的技术措施。《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第四十九条、第五十条规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品或者通过信息网络向公众提供作品、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。避开或者破坏的不是这类技术措施的，不应构成侵犯著作权罪。

雷腾律师注意到，这道门槛在游戏外挂案件里最容易被跳过。游戏公司的防护不止一层，被突破的是哪一道防线，需要先说清楚。

三、雷腾律师：先分行为模式及目的，再谈罪名

要准确判定罪名，首先要搞清楚外挂的行为模式，这是基本前提。

辅助操作类不进入游戏进程，不改写数据，只在系统层面模拟点击和滑动。它规避的是操作规则，不是技术措施。2023年4月，某公司生产销售的外接键鼠类外设产品让玩家在射击类手游中获得操作优势，被以不正当竞争判令赔偿一百万元，没有进入刑事程序。

数据修改类通过封包、抓包截取用户端与服务器之间传输的数据流，修改发往服务器的反馈数据。是否入刑，看有没有避开或者突破安全保护措施。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条列了三项标准，指向同一个动作：避开或者突破安全保护措施，未经授权或者超越授权获取系统数据、对系统实施控制。落在范围内的，适用刑法第二百八十五条第三款，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。

避开或者破坏著作权技术措施类，走的是刑法第二百一十七条第六项。昆山“鸡腿”外挂案正是这条路径。

复制发行类指外挂程序内嵌了游戏客户端代码，达到复制发行程度，适用刑法第二百一十七条第一项。

目的同样要单独判断。雷腾律师认为，部分案件缺少了目的性认定，仅仅根据行为方式进行罪名判定是不合理的。尤其是侵犯著作权罪/破坏计算机信息系统罪的案件认定，必需有合理充分的目的性认定，否则就可能出现错判。

四、定性不同结果截然不同

不同罪名摆在一起，量刑落差明显。非法经营罪以及破坏计算机信息系统罪，情节特别严重的处五年以上有期徒刑，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，侵犯著作权罪最高可判十年。罪名一变，量刑区间相差很大。

随意的来源之一，是技术鉴定意见被直接当作法律定性使用。鉴定机构出具的“非法获取数据”“破坏性程序”之类结论回答的是技术问题；程序有没有避开或者破坏著作权法意义上的技术措施、有没有突破计算机信息系统的安全保护措施，是法律判断。这一步跨越，在一些判决里被省略了。

技术事实查清之前先定罪名，是这类案件定性分歧的根源。

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